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quarta-feira, 10 de fevereiro de 2016

Sócios de Serviço, Sócios Patrimoniais ou Advogados ASSOCIADOS : Qual a melhor forma de atuação para sua Sociedade de Advogados ?

Sócios de Serviço, Sócios Patrimoniais ou Advogados ASSOCIADOS : Qual a melhor forma de atuação para sua Sociedade de Advogados ? 
OAB dá nova disciplina para matéria e Sociedades tem pouco tempo para adequar seus contratos com Advogados.

Por Vanessa Baggio
Advogada – Sócia da BAGGIO Sociedade de Advogados

As Sociedades Simples de Serviço, também denominadas de Sociedades de Trabalho ou de Esforços, são aquelas em que cada sócio de serviço contribui concretamente com seu esforço de trabalho.
Nesse estudo preliminar, ocupamo-nos da Análise do Provimento 169/2015  - ao qual todas as Sociedades de Advogados deverão aderir no primeiro semestre de 2016 – mas tomamos a liberdade de atrelar a ele nossas impressões sobre Gestão de Escritórios de Advocacia.
De se observar, já de início, que o entendimento sobre a participação dos Sócios de Serviços e dos Advogados ASSOCIADOS dependia, antes do referido provimento, do alinhavar constante de uma verdadeira colcha de retalhos, vez que tais relações eram previstas em diversas legislações, provimentos e deliberações da OAB que tratavam do tema. Alguns desses regramentos, em seus mais variados níveis, ainda continuam vigentes naquilo que, evidentemente, não contrariam o provimento 169/15. Assim, a clareza desse ponto de vista inicial é o primeiro desafio do jurista que pretenda analisar o tema com mais profundidade.
Ainda inicialmente, é preciso destacar que a foi NOTA TÉCNICA N.º 004/2015 – da COMISSÃO NACIONAL DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS que fez o intróito necessário e esclareceu algumas premissas básicas de interpretação sobre a relação entre a Sociedade, seus Sócios e ASSOCIADOS.
Com efeito, foi justamente essa nota técnica que embasou o espírito e a própria elaboração de Provimento pelo CFOAB, que, ato contínuo, a partir de Dezembro de 2015, passou a regular as relações societárias advocatícias com base nessa nova perspectiva - que leva em consideração os seguintes pressupostos interpretativos:
a)                compete ao Conselho Federal editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos que julgar necessários para regulamentar a atividade advocatícia;
b)                as características próprias das Sociedades de Advogados as tornam sociedades de natureza sui generis e assim devem ser tratadas;
c)                 há diversas formas de atuação individual, em sociedade (sócio ou associado)  no exercício da profissão de Advogado;
d)                em qualquer forma de atuação, sempre haverá responsabilidade subsidiária e ilimitada do Advogado pelos danos causados diretamente ao cliente;
e)                não deve haver subordinação técnica ou jurídica entre o advogado e a Sociedade de Advogados (podendo apenas haver padronização de teses adotadas, regimento interno etc);
f)                  há reconhecimento pela própria OAB de que , por sua formação profissional,  o advogado não pode alegar hipossuficiência no aspecto técnico ou jurídico em relação à Sociedade de Advogados;

POIS BEM, é com esse intróito em mente, que passaremos a análise do Provimento Nº 169/2015 que dispõe especificamente sobre as relações societárias entre sócios patrimoniais e de serviços, e o advogado associado previsto no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

O provimento foi resultado do estudo e análise da OAB nos autos da Proposição n. 49.0000.2015.004722-6/COP, tratando-se de RESOLUÇÃO do CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições, que lhe são conferidas pelo artigo 54, V, da Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994 – que é a Lei Federal ESPECIAL, que regulamenta o exercício da profissão do Advogado. Em outras palavras, para todos os efeitos, o provimento sob nossa análise - tem força de Lei.

Já no seu início, o provimento deixa claro a espécie societária sui generis no contexto da sociedade civil, dispondo que a composição poderá ser a de Sociedade Mista, podendo se dar por “sócios patrimoniais” ou por “sócios patrimoniais e sócios de serviço”, com a “exclusividade”, ou seja, sendo vedado que os sócios de qualquer espécie  participem de mais de uma sociedade na mesma base territorial de cada Conselho Seccional, independentemente da quantidade de cotas que possua cada sócio no contrato social. 

A caracterização do sócio de capital se dá efetivamente pelo aporte financeiro feito à sociedade, sendo que a integralização das cotas patrimoniais deverá ser realizada obrigatoriamente em moeda corrente e/ou bens. Nesse novo contexto, a OAB vedando expressamente a “doação” de cotas sociais para os sócios patrimoniais – procedimento que era relativamente comum  no passado.

O provimento também deixa claro que os sócios patrimoniais e de serviço terão os mesmos direitos e obrigações exceto aqueles ligados efetivamente à integralização do capital ou à possibilidade de receber os respectivos haveres no momento do desligamento da sociedade, o que seria direito exclusivo do sócio patrimonial que efetivamente “pagou para entrar” (integralizou cotas) e que só pode ser exercido se outra forma não estiver disposta no contrato social averbado perante a OAB local.

Interessante notar que na Sociedade de Advogados Mista (sócios patrimoniais e sócios de serviço) é assegurado a todos os sócios o direito de voto, contudo, o sócio patrimonial não poderá possuir cotas de serviços concomitantemente. Por outras palavras, na composição societária ou o sócio é de serviço ou é patrimonial – embora ambos trabalhem em favor da sociedade.

O que algumas Sociedades de Advogados não observavam com tanto rigor e agora passa a ser obrigatório é que tantos os sócios patrimoniais quanto os de serviço participem dos lucros da sociedade. Há contudo, contratos sociais já aceitos pela OAB que prevêm expressamente a possibilidade da Sociedade dispor de distribuição de lucros – descolando-a da percentagem societária, na forma prevista nos respectivos contratos sociais ou, se assim constar no contrato social,  em instrumentos específicos que disciplinem tal distribuição de lucros. Nada novo nesse tema. Vamos aprofundá-lo mais à frente nesse estudo.

I - OS NOVOS E ANTIGOS ADVOGADOS ASSOCIADOS

Passando a tratar dos Advogados ASSOCIADOS, uma disposição que causará dor de cabeça para algumas Sociedades de Advogados é a que prevê a liberdade do associado a participar de mais de uma sociedade ao mesmo tempo e também o direito de ter clientela própria. Muitas bancas terão que, obrigatoriamente, adotar sócios de serviço se quiserem exclusividade nos serviços dos advogados ASSOCIADOS, isso pois,  o artigo 5° autoriza o associado a manter sua total autonomia profissional, sem subordinação ou controle de jornada e sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício.

As três únicas formas de contratação de advogados que serão aceitas APÓS o provimento – além do Associado – serão o advogado sócio patrimonial, sócio de serviço ou advogado contratato nos moldes CLT.

A única obrigação do associado que quiser participar de mais de uma sociedade será de comunicar prévia e formalmente às sociedades contratantes os demais vínculos associativos anteriormente existentes e , evidentemente, observar os dispositivos éticos sobre conflito de interesses, caso haja conflito de interesses entre os clientes dessa e daquela sociedade. Daí porque penso que – num primeiro momento – muitos advogado terão dificuldade de iniciar sua carreira em escritórios de médio e grande porte. Assim a dor de cabeça é mútua, mas há remédios, como se verão adiante.

Como já se disse, mas ainda é necessário frisar, não apenas participar de outra sociedade, como ter clientes próprios passa a ser autorizado ao Advogado Associado pelo art. 8°, desde que, evidentemente, não haja conflito de interesses com os clientes das sociedades de advogados com as quais mantenha contrato de associação. Isso é básico.

Também não podia ser diferente a possibilidade de incluir nos contratos as denominadas Cláusulas de Barreira da atuação do advogado no mesmo ramo da Sociedade no período da associação e por até 2 anos após o desligamento da Sociedade. Essas cláusulas ainda estão sendo aceitas pela OAB nos contratos de associação. Ou seja, o associado até pode ter sua clientela, desde que não fique configurada a concorrência desleal e o desvio de clientes. Nada mais justo.

Dessarte que tal cláusula é de suma importância nos novos contratos de ASSOCIADOS, mas depende, evidentemente, do aceite e consequente averbação da respectiva Secccional. Aprovada pela OAB Local, não há que se falar em sua ilegalidade, até porque a própria nota explicativa do provimento deixa claro a inexistência da hipossificiência técnica do advogado associado perante a sociedade. Ora, aceitando atuar com cláusula de barreira, deverá,  por óbvio à ela se submeter, nos moldes do contrato de associação. Essa é nossa posição a respeito. Não vemos grandes dificuldades interpretativas a esse respeito.

Quanto à participação nos lucros e a forma de remuneração do Advogado Associado, que deve ser denominada corretamente de RETIRADA ASSOCIATIVA para diferenciação da RETIRADA SOCIETÁRIA (sócios patrimoniais e de serviço), é de livre pactuação entre as partes. Isso também não guarda qualquer dificuldade de interpretação pois,  uma vez que o contrato de associação é de natureza civil (não trabalhista), os contratantes poderão coordenar entre si o desempenho das funções profissionais e estipularão a forma de contraprestação, ou seja, a partilha dos resultados da atividade advocatícia contratada – podendo, se assim o contrato dispuser, essa estipulação ser feita em instrumento próprio.

Para não deixar nenhuma dúvida, o provimento ainda especifica que o advogado associado não se integrará como sócio a sociedade de advogados, não participará dos lucros nem dos prejuízos da sociedade, mas participará dos honorários contratados por esta com os clientes, e/ou resultantes de sucumbência, referentes às causas e interesses que lhe forem confiados, conjunta ou isoladamente, na forma prevista no contrato de associação, ou como já se disse,  “ou em instrumento próprio” se o contrato de associado prever essa possibilidade.

Ao que parece, o espírito da lei quis dar ao ASSOCIADO uma roupagem totalmente distinta daquela com a qual era vestido até hoje pela própria OAB. Daí porque afirmamos alhures que a dor de cabeça criada pelo provimento tinha remédios.

Outra dúvida que era recorrente na matéria trata da possibilidade do associado possuir uma retirada associativa fixa e periódica. Na nossa interpretação, ainda rasa sobre o assunto, o provimento, data maxima venia,  autoriza tal tratativa, na medida em que reza que o contrato de associação estabelecerá “livremente” a forma de pagamento do associado, que “poderá” basear-se em critério de proporcionalidade ou consistir em adiantamentos parciais, ou, ainda, honorários fixados por estimativa, para acerto final, ou por “outra forma que as partes ajustarem”. Assim, o que a “lei” não veda, o contrato pode prever.

Essa disposição, tal como muitas outras previstas pelo provimento da OAB que estamos estudando, ainda de forma preliminar tem força de lei e deve  colocar uma pá de cal em muitas ações trabalhistas movidas por ex-ASSOCIADOS contra bancas de advocacia. Isso porque, prima facie, as bancas não podem ser condenadas por contratos de associados que outrora foram aceitos pela própria OAB sem ressalvas e  dentro da sua competência, apenas porque a relação “aparenta” possuir subordinação, tem “retirada fixa – confundida com salário” e outros pressupostos identificadores do vínculo trabalhista. 

Ora, o que a lei não previa (até a edição do Provimento 169/15) não pode ser considerado ilegal por decisão posterior à vacatio legis.

Evidente que essa discussão não é tão rasa assim. Há outros princípios trabalhistas e constitucionais que precisam ser ponderados, mas o fato é que o contrato de associação anterior ao provimento “per si” não pode ser gravado de vínculo empregatício – vez por que apenas após o referido provimento é que Órgão realmente Competente (OAB) efetivamente regulou a matéria e destacou o que deixou de ser legal e tornou-se ilegal (e vice-versa).  Pensamos que, decisões judiciais que violem o provimento – pela força de lei que possuem – são ilegítimas, desde que posteriores a ele, evidentemente, podendo, inclusive,  serem atacadas por Mandado de Segurança.

 

II - SÓCIOS DE SERVIÇO

Já indo para outros temas não menos polêmicos do Provimento; para remunerar, para definir a retirada societária, necessário analisar a geração de valor que o trabalho que cada um dos sócios de serviço acresce à sociedade.

Verdade seja dita a de que nem sempre quem aparentemente trabalha mais horas gera mais valor à sociedade, motivo pelo qual um sócio de serviço pode ser remunerado com base em critérios diferentes de outro sócio que possua a mesma quantidade de cotas. Afirmamos que pode ser assim e reafirmamos que deva ser assim.

Havendo previsão no contrato ou em instrumento próprio, hipótese garantida pelo provimento 169/15, aqui estudado, nenhuma irregularidade há na diferenciação das retiradas dos sócios (seja por meio de pró-labore, seja variável dentro ou fora da participação nos lucros, desempenho pessoal e da equipe a seu comando, eficiência,  eficácia, faturamento pessoal ou outra forma de cálculo eleita pela sociedade).

Assim, por se tratar o trabalho humano, de vetor relativamente intangível, recomendamos que – em instrumento próprio  – seja especificada não somente a forma de composição da retirada societária como, evidentemente, as contraprestações (quais, especificamente são as atribuições, trabalho e tarefas a serem executadas pelo sócio de serviço, a que horas e em quais condições). Aliás, essa disposição só veio corroborar o que já previa o artigo 997, inciso V, do Código Civil. Dizemos que seja melhor fazê-lo através de instrumentos próprios pois os tais podem ser modificados por deliberações societárias. Se tais contraprestações estiverem no contrato social, cada pequena alteração feita em prol da sociedade dependerá de nova averbação na OAB – o que inviabilizaria totalmente a idéia e a funcionalidade do que estamos a defender.
Na formação e contraprestação financeira (retirada) da equipe societária, convém, também, observar friamente que, embora tenham os mesmos direitos à participação de decisões e deliberações, SÓCIO DE SERVIÇO continua sendo diferente  de SÓCIO PATRIMONIAL, principalmente porque o sócio de serviço não ingressou na sociedade com aporte financeiro e sim por aporte de trabalho.
Neste caso, havendo previsão em instrumento próprio de outras formas de composição da retirada societária, cada sócio de serviços poderá ou não ter uma quantidade de cotas segundo for estimada a sua contribuição de trabalho ou geração de valor – nunca sendo demasiado lembrar que uma sociedade só pode ter 100% de cotas sociais. Assim,  quanto maior a quantidade de sócios (sejam de capital ou de serviço) menor será o número de cotas de cada um por questão matemática lógica, nada impedindo que um sócio inicie sua participação societária com base em 1% - o que já lhe dá direito a voto. Nem por isso, pode ou deve ser considerado “um sócio anão” ou de menos importância societária. Ainda nessa linha de interpretação pode ocorrer algo relativamente curioso:  nada impede que, de acordo com outras condições previstas por escrito, um sócio de 1% acabe por perceber uma retirada societária bem maior do que aquele que tem maior porcentagem de cotas – mesmo que seja um sócio patrimonial, por exemplo. O Regulamento deixou essas alternativas amplamente abertas, no interesse da sociedade.
Isso nos faz concluir que – no âmbito de uma Sociedade de Advogados, como o sócio de serviço não integraliza capital, o que mais vale em sua participação na sociedade, poderá nem estar intimamente ligado à sua quantidade de cotas, mas sim, à sua atuação e participação nas reuniões e sócios, nas atividades em geral da sociedade e na possibilidade de deliberação dos rumos societários  – o que se faz pelo direito de voto. Sócio é sócio – seja ele de serviço ou patrimonial.
Resumidamente,  o sócio de serviço que “aportar mais trabalho”, “gerar mais valor” ou “performar melhor”, tudo dentro de critérios definidos pelas reuniões e deliberações societárias,  – poderá ou não ter mais cotas, recomendando-se, inobstante, que sua retirada societária seja condizente com tais critérios e que esse equilíbrio se dê quando do estabelecimento das planilhas de desempenho, rentabilização de carteiras e avaliação de atividades de cada sociedade. Assim, na hora de estipular formas de cálculo de retiradas societárias (seja dentro ou fora da divisão de lucros propriamente dita) a sociedade deve levar em conta não apenas a contribuição efetiva do trabalho (hora-trabalho), mas principalmente a importância intelectual de cada advogado e o quanto esse sócio  gera de valor institucional ou “rentabiliza” a Sociedade. Regras claras de participação de lucros e retiradas societárias são o pressuposto essencial e inafastável para prevenir conflitos posteriores e eventuais sentimentos de “injustiça” que podem eventualmente ocorrer, prejudicando o clima institucional e o bom andamentos da sociedade como um todo.
Repise-se, apenas para que não pairem dúvidas, que a própria OAB tem aceitado contratos sociais com cláusulas que permitam que os sócios patrimoniais e de serviço disponham em instrumento próprio (fora do contato social, através de aditivo ou ata societária por exemplo) formas amplamente abertas – não obstando que a Sociedade remunere através, se assim a maioria de cotas definir, participação por bônus (adicionais)  por desafios específicos, reembolsos e ajudas de custo, participação em honorários de êxito diferenciada, participação em honorários por acordos ou outra forma de remuneração que componha a retirada societária e que não se resumem, apenas à participação nos lucros exclusivamente pela percentagem que o sócio possui de cotas sociais. Essa dinâmica dependerá exclusivamente da possibilidade financeira de cada sociedade e da deliberação societária. Qualquer interpretação diferente dessa fere o espírito do provimento 169/15 , que nos propusemos a estudar – ainda de forma muito preliminar.

III - DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ASSOCIADOS E SÓCIOS (PATRIMONIAIS E DE SERVIÇO)

Convém ainda observar que seja sócio ou associado, ambos responderão pelos danos causados à sociedade e aos seus sócios, sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal e ética, decorrente de suas relações com os clientes, prevista pelo  Regulamento Geral e Estatuto da Advocacia e da OAB.

Interessante registrar outrossim, que os contratos de associação ou os contratos sociais poderão eleger mediação, conciliação ou arbitragem, para dirimir eventuais conflitos de interesses entre os advogados ASSOCIADOS, seus SÓCIOS e a SOCIEDADE DE ADVOGADOS, além da possibilidade de indicação do órgão competente do Conselho Seccional da OAB. Entendemos – sem que pairem dúvidas sobre isso - que esse órgão pode e deve ser o próprio TED (Tribunal de Ética) que tem essa atribuição e competência – além da imensa vantagem dos seus procedimentos serem gravados pelo sigilo que merece essa situação. A ninguém (nem ao Associado, nem ao Sócio nem à Socciedade) interessa ampla publicidade desses impasses contratuais. Como se não bastasse, os Tribunais de Arbitragem ainda são excessivamente caros e podem não conhecer a matéria ao fundo.

O provimento também acabou por revogar o inciso XIV do art. 2° do Provimento n. 112/ 2006-CFOAB, bem como as demais disposições em contrário.

Já chegando à uma conclusão desse brevíssimo estudo, no futuro bem próximo – e quem viver verá se estamos corretos nessa linha de interpretação – os advogados ASSOCIADOS serão apenas e tão somente aqueles que se “juntarem” para dividir despesas de um escritório e ter sua própria clientela atendendo-a individualmente ou em parcerias – sem uma Sociedade propriamente dita. 

E nossa opinião, apesar da malfadada dor de cabeça inicial,  é que o Provimento 169/15 do CFOAB, é simplesmente excelente – pois diferencia de uma vez por todas o que é a SOCIEDADE DE ADVOGADOS da antiga nomenclatura ADVOGADOS ASSOCIADOS e essa diferenciação já não era sem tempo! Isso era realmente necessário. O único “aparente” defeito do Provimento é a inexistência de uma regra de transição – o que se resolve por boa técnica de hermenêutica jurídica – tema que também analisaremos em tempo oportuno.

Dessa forma, em que pese qualquer outra disposição, pelo critério da ESPECIALIDADE, é o provimento 169/15 o instrumento mais seguro para por fim a qualquer controvérsia sobre o tema, desde que tal controvérsia seja analisada após a sua edição, obviamente.

Essa é nossa impressão preliminar, salvo melhor juízo e com amplo respeito aos colegas que possam discordar.

 

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