Sócios de Serviço, Sócios Patrimoniais ou Advogados ASSOCIADOS : Qual a
melhor forma de atuação para sua Sociedade de Advogados ?
OAB dá nova disciplina para matéria e
Sociedades tem pouco tempo para adequar seus contratos com Advogados.
Por Vanessa Baggio
Advogada – Sócia da BAGGIO Sociedade
de Advogados
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As Sociedades Simples de Serviço, também denominadas de
Sociedades de Trabalho ou de Esforços, são aquelas em que cada sócio de serviço
contribui concretamente com seu esforço de trabalho.
Nesse estudo preliminar, ocupamo-nos da Análise do Provimento
169/2015 - ao qual todas as Sociedades de Advogados
deverão aderir no primeiro semestre de 2016 – mas tomamos a liberdade de atrelar
a ele nossas impressões sobre Gestão de Escritórios de Advocacia.
De se observar, já de início, que o entendimento sobre a
participação dos Sócios de Serviços e dos Advogados ASSOCIADOS dependia, antes
do referido provimento, do alinhavar constante de uma verdadeira colcha de
retalhos, vez que tais relações eram previstas em diversas legislações, provimentos
e deliberações da OAB que tratavam do tema. Alguns desses regramentos, em seus
mais variados níveis, ainda continuam vigentes naquilo que, evidentemente, não
contrariam o provimento 169/15. Assim, a clareza desse ponto de vista inicial é
o primeiro desafio do jurista que pretenda analisar o tema com mais
profundidade.
Ainda inicialmente, é preciso destacar que a foi NOTA TÉCNICA N.º 004/2015 – da COMISSÃO NACIONAL DE
SOCIEDADE DE ADVOGADOS que fez o intróito necessário e esclareceu algumas
premissas básicas de interpretação sobre a relação entre a Sociedade, seus Sócios
e ASSOCIADOS.
Com efeito, foi justamente essa nota técnica que embasou o espírito e a própria elaboração
de Provimento pelo CFOAB, que, ato contínuo, a partir de Dezembro de 2015, passou
a regular as relações societárias advocatícias com
base nessa nova perspectiva - que leva em consideração os seguintes
pressupostos interpretativos:
a)
compete
ao Conselho Federal editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e
Disciplina e os Provimentos que julgar necessários para regulamentar a
atividade advocatícia;
b)
as
características próprias das Sociedades de Advogados as tornam sociedades de
natureza sui generis e assim devem
ser tratadas;
c)
há
diversas formas de atuação individual, em sociedade (sócio ou associado) no exercício da profissão de Advogado;
d)
em
qualquer forma de atuação, sempre haverá responsabilidade subsidiária e
ilimitada do Advogado pelos danos causados diretamente ao cliente;
e)
não
deve haver subordinação técnica ou jurídica entre o advogado e a Sociedade de
Advogados (podendo apenas haver padronização de teses adotadas, regimento
interno etc);
f)
há
reconhecimento pela própria OAB de que , por sua formação profissional, o advogado não pode alegar hipossuficiência
no aspecto técnico ou jurídico em relação à Sociedade de Advogados;
POIS BEM, é com
esse intróito em mente, que passaremos a análise do Provimento Nº 169/2015 que dispõe especificamente sobre as
relações societárias entre sócios patrimoniais e de serviços, e o advogado
associado previsto no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e
da Ordem dos Advogados do Brasil.
O provimento foi resultado do estudo e análise da OAB nos autos da
Proposição n. 49.0000.2015.004722-6/COP, tratando-se de RESOLUÇÃO do CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições, que lhe são
conferidas pelo artigo 54, V, da Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994 – que é a
Lei Federal ESPECIAL, que regulamenta o exercício da profissão do Advogado. Em
outras palavras, para todos os efeitos, o provimento sob nossa análise - tem
força de Lei.
Já no seu início, o provimento deixa claro a espécie societária sui generis no contexto da sociedade
civil, dispondo que a composição poderá ser a de Sociedade Mista, podendo se dar
por “sócios patrimoniais” ou por “sócios patrimoniais e sócios de serviço”, com
a “exclusividade”, ou seja, sendo vedado que os sócios de qualquer espécie participem de mais de uma sociedade na mesma
base territorial de cada Conselho Seccional, independentemente da quantidade de
cotas que possua cada sócio no contrato social.
A caracterização do sócio de capital se dá efetivamente pelo aporte
financeiro feito à sociedade, sendo que a integralização das cotas patrimoniais
deverá ser realizada obrigatoriamente em moeda corrente e/ou bens. Nesse
novo contexto, a OAB vedando expressamente a “doação” de cotas sociais para os
sócios patrimoniais – procedimento que era relativamente comum no passado.
O provimento também deixa claro que os sócios patrimoniais e de serviço
terão os mesmos direitos e obrigações exceto aqueles ligados efetivamente à
integralização do capital ou à possibilidade de receber os respectivos haveres
no momento do desligamento da sociedade, o que seria direito exclusivo do sócio
patrimonial que efetivamente “pagou para entrar” (integralizou cotas) e que só pode
ser exercido se outra forma não estiver disposta no contrato social averbado
perante a OAB local.
Interessante notar que na Sociedade de Advogados Mista (sócios patrimoniais
e sócios de serviço) é assegurado a todos os sócios o direito de voto, contudo,
o sócio patrimonial não poderá possuir cotas de serviços
concomitantemente. Por outras palavras, na composição societária ou o
sócio é de serviço ou é patrimonial – embora ambos trabalhem em favor da
sociedade.
O que algumas Sociedades de Advogados não observavam com tanto rigor e agora
passa a ser obrigatório é que tantos os sócios patrimoniais quanto os de serviço
participem dos lucros da sociedade. Há contudo, contratos sociais já aceitos
pela OAB que prevêm expressamente a possibilidade da Sociedade dispor de
distribuição de lucros – descolando-a da percentagem societária, na forma
prevista nos respectivos contratos sociais ou, se assim constar no contrato
social, em instrumentos específicos que
disciplinem tal distribuição de lucros. Nada novo nesse tema. Vamos
aprofundá-lo mais à frente nesse estudo.
I - OS NOVOS E ANTIGOS
ADVOGADOS ASSOCIADOS
Passando a tratar dos Advogados ASSOCIADOS, uma disposição que causará
dor de cabeça para algumas Sociedades de Advogados é a que prevê a liberdade do
associado a participar de mais de uma sociedade ao mesmo tempo e também o
direito de ter clientela própria. Muitas bancas terão que, obrigatoriamente,
adotar sócios de serviço se quiserem exclusividade nos serviços dos advogados ASSOCIADOS,
isso pois, o artigo 5° autoriza o
associado a manter sua total autonomia profissional, sem subordinação ou
controle de jornada e sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício.
As três únicas formas de contratação de advogados que serão aceitas APÓS
o provimento – além do Associado – serão o advogado sócio patrimonial, sócio de
serviço ou advogado contratato nos moldes CLT.
A única obrigação do associado que quiser participar de mais de uma
sociedade será de comunicar prévia e formalmente às sociedades contratantes os
demais vínculos associativos anteriormente existentes e , evidentemente,
observar os dispositivos éticos sobre conflito de interesses, caso haja
conflito de interesses entre os clientes dessa e daquela sociedade. Daí porque
penso que – num primeiro momento – muitos advogado terão dificuldade de iniciar
sua carreira em escritórios de médio e grande porte. Assim a dor de cabeça é
mútua, mas há remédios, como se verão adiante.
Como já se disse, mas ainda é necessário frisar, não apenas participar de
outra sociedade, como ter clientes próprios passa a ser autorizado ao Advogado
Associado pelo art. 8°, desde que, evidentemente, não haja conflito de
interesses com os clientes das sociedades de advogados com as quais mantenha
contrato de associação. Isso é básico.
Também não podia ser diferente a possibilidade de incluir nos contratos
as denominadas Cláusulas de Barreira da atuação do advogado no mesmo ramo da
Sociedade no período da associação e por até 2 anos após o desligamento da
Sociedade. Essas cláusulas ainda estão sendo aceitas pela OAB nos contratos de
associação. Ou seja, o associado até pode ter sua clientela, desde que não
fique configurada a concorrência desleal e o desvio de clientes. Nada mais
justo.
Dessarte que tal cláusula é de suma importância nos novos contratos de ASSOCIADOS,
mas depende, evidentemente, do aceite e consequente averbação da respectiva
Secccional. Aprovada pela OAB Local, não há que se falar em sua ilegalidade, até
porque a própria nota explicativa do provimento deixa claro a inexistência da
hipossificiência técnica do advogado associado perante a sociedade. Ora, aceitando
atuar com cláusula de barreira, deverá,
por óbvio à ela se submeter, nos moldes do contrato de associação. Essa
é nossa posição a respeito. Não vemos grandes dificuldades interpretativas a
esse respeito.
Quanto à participação nos lucros e a forma de remuneração do Advogado
Associado, que deve ser denominada corretamente de RETIRADA ASSOCIATIVA para
diferenciação da RETIRADA SOCIETÁRIA (sócios patrimoniais e de serviço), é de
livre pactuação entre as partes. Isso também não guarda qualquer dificuldade de
interpretação pois, uma vez que o contrato
de associação é de natureza civil (não trabalhista), os contratantes poderão
coordenar entre si o desempenho das funções profissionais e estipularão a forma
de contraprestação, ou seja, a partilha dos resultados da atividade advocatícia
contratada – podendo, se assim o contrato dispuser, essa estipulação ser feita
em instrumento próprio.
Para não deixar nenhuma dúvida, o provimento ainda especifica que o
advogado associado não se integrará como sócio a sociedade de advogados, não
participará dos lucros nem dos prejuízos da sociedade, mas participará dos honorários
contratados por esta com os clientes, e/ou resultantes de sucumbência,
referentes às causas e interesses que lhe forem confiados, conjunta ou
isoladamente, na forma prevista no contrato de associação, ou como já se disse,
“ou em instrumento próprio” se o
contrato de associado prever essa possibilidade.
Ao que parece, o espírito da lei quis dar ao ASSOCIADO uma roupagem
totalmente distinta daquela com a qual era vestido até hoje pela própria OAB. Daí
porque afirmamos alhures que a dor de cabeça criada pelo provimento tinha
remédios.
Outra dúvida que era recorrente
na matéria trata da possibilidade do associado possuir uma retirada associativa
fixa e periódica. Na nossa interpretação, ainda rasa sobre o assunto, o provimento,
data maxima venia, autoriza tal tratativa, na medida em que reza
que o contrato de associação estabelecerá “livremente” a forma de pagamento do
associado, que “poderá” basear-se em critério de proporcionalidade ou consistir
em adiantamentos parciais, ou, ainda, honorários fixados por estimativa, para
acerto final, ou por “outra forma que as partes ajustarem”. Assim, o que a
“lei” não veda, o contrato pode prever.
Essa disposição, tal como
muitas outras previstas pelo provimento da OAB que estamos estudando, ainda de
forma preliminar tem força de lei e deve colocar uma pá de cal em muitas ações
trabalhistas movidas por ex-ASSOCIADOS contra bancas de advocacia. Isso porque,
prima facie, as bancas não podem ser
condenadas por contratos de associados que outrora foram aceitos pela própria
OAB sem ressalvas e dentro da sua
competência, apenas porque a relação “aparenta” possuir subordinação, tem
“retirada fixa – confundida com salário” e outros pressupostos identificadores
do vínculo trabalhista.
Ora, o que a lei não previa
(até a edição do Provimento 169/15) não pode ser considerado ilegal por decisão
posterior à vacatio legis.
Evidente que essa discussão não
é tão rasa assim. Há outros princípios trabalhistas e constitucionais que precisam
ser ponderados, mas o fato é que o contrato de associação anterior ao provimento
“per si” não pode ser gravado de
vínculo empregatício – vez por que apenas após o referido provimento é que Órgão
realmente Competente (OAB) efetivamente regulou a matéria e destacou o que deixou
de ser legal e tornou-se ilegal (e vice-versa).
Pensamos que, decisões judiciais que violem o provimento – pela força de
lei que possuem – são ilegítimas, desde que posteriores a ele, evidentemente, podendo,
inclusive, serem atacadas por Mandado de
Segurança.
II - SÓCIOS DE SERVIÇO
Já indo para outros temas não menos polêmicos do Provimento; para remunerar,
para definir a retirada societária, necessário analisar a geração de valor que
o trabalho que cada um dos sócios de serviço acresce à sociedade.
Verdade seja dita a de que nem
sempre quem aparentemente trabalha mais horas gera mais valor à sociedade,
motivo pelo qual um sócio de serviço pode ser remunerado com base em critérios diferentes
de outro sócio que possua a mesma quantidade de cotas. Afirmamos que pode ser assim
e reafirmamos que deva ser assim.
Havendo previsão no contrato ou em instrumento próprio, hipótese garantida pelo provimento 169/15,
aqui estudado, nenhuma irregularidade há na diferenciação das retiradas dos
sócios (seja por meio de pró-labore, seja variável dentro ou fora da
participação nos lucros, desempenho pessoal e da equipe a seu comando,
eficiência, eficácia, faturamento
pessoal ou outra forma de cálculo eleita pela sociedade).
Assim, por se tratar o trabalho humano, de vetor
relativamente intangível, recomendamos que – em instrumento próprio – seja especificada não somente a forma de
composição da retirada societária como, evidentemente, as contraprestações (quais, especificamente são as atribuições,
trabalho e tarefas a serem executadas pelo sócio de serviço, a que horas e em
quais condições). Aliás, essa disposição só veio corroborar o que já previa o
artigo 997, inciso V, do Código Civil. Dizemos que seja melhor fazê-lo através
de instrumentos próprios pois os tais podem ser modificados por deliberações
societárias. Se tais contraprestações estiverem no contrato social, cada
pequena alteração feita em prol da sociedade dependerá de nova averbação na OAB
– o que inviabilizaria totalmente a idéia e a
funcionalidade do que estamos a defender.
Na formação e contraprestação financeira (retirada) da equipe
societária, convém, também, observar friamente que, embora tenham os mesmos
direitos à participação de decisões e deliberações, SÓCIO DE
SERVIÇO continua sendo diferente de
SÓCIO PATRIMONIAL, principalmente porque o sócio de serviço não ingressou na
sociedade com aporte financeiro e sim por aporte de trabalho.
Neste caso, havendo previsão em instrumento próprio de outras
formas de composição da retirada societária, cada sócio de serviços poderá ou
não ter uma quantidade de cotas segundo for estimada a sua contribuição de trabalho
ou geração de valor – nunca sendo demasiado lembrar que uma sociedade só pode
ter 100% de cotas sociais. Assim, quanto
maior a quantidade de sócios (sejam de capital ou de serviço) menor será o
número de cotas de cada um por questão matemática lógica, nada impedindo que um
sócio inicie sua participação societária com base em 1% - o que já lhe dá direito
a voto. Nem por isso, pode ou deve ser considerado “um sócio anão” ou de menos
importância societária. Ainda nessa linha de interpretação pode ocorrer algo
relativamente curioso: nada impede que,
de acordo com outras condições previstas por escrito, um sócio de 1% acabe por
perceber uma retirada societária bem maior do que aquele que tem maior
porcentagem de cotas – mesmo que seja um sócio patrimonial, por exemplo. O
Regulamento deixou essas alternativas amplamente abertas, no interesse da
sociedade.
Isso
nos faz concluir que – no âmbito de uma Sociedade de Advogados, como o sócio de
serviço não integraliza capital, o que mais vale em sua participação na
sociedade, poderá nem estar intimamente ligado à sua quantidade de cotas, mas
sim, à sua atuação e participação nas reuniões e sócios, nas atividades em
geral da sociedade e na possibilidade de deliberação dos rumos societários – o que se faz pelo direito de voto. Sócio é
sócio – seja ele de serviço ou patrimonial.
Resumidamente, o sócio de serviço que “aportar mais
trabalho”, “gerar mais valor” ou “performar melhor”, tudo dentro de critérios
definidos pelas reuniões e deliberações societárias, – poderá ou não ter mais cotas,
recomendando-se, inobstante, que sua retirada societária seja condizente com
tais critérios e que esse equilíbrio se dê quando do estabelecimento das
planilhas de desempenho, rentabilização de carteiras e avaliação de atividades
de cada sociedade. Assim, na hora de estipular formas de cálculo de retiradas
societárias (seja dentro ou fora da divisão de lucros propriamente dita) a
sociedade deve levar em conta não apenas a contribuição efetiva do trabalho (hora-trabalho),
mas principalmente a importância intelectual de cada advogado e o quanto esse
sócio gera de valor institucional ou
“rentabiliza” a Sociedade. Regras claras de participação de lucros e retiradas
societárias são o pressuposto essencial e inafastável para prevenir conflitos
posteriores e eventuais sentimentos de “injustiça” que podem eventualmente
ocorrer, prejudicando o clima institucional e o bom andamentos da sociedade
como um todo.
Repise-se, apenas
para que não pairem dúvidas, que a própria OAB tem aceitado contratos sociais
com cláusulas que permitam que os sócios patrimoniais e de serviço disponham em
instrumento próprio (fora do contato social, através de aditivo ou ata
societária por exemplo) formas amplamente abertas – não obstando que a
Sociedade remunere através, se assim a maioria de cotas definir, participação
por bônus (adicionais) por desafios
específicos, reembolsos e ajudas de custo, participação em honorários de êxito diferenciada,
participação em honorários por acordos ou outra forma de remuneração que
componha a retirada societária e que não se resumem, apenas à participação nos
lucros exclusivamente pela percentagem que o sócio possui de cotas sociais.
Essa dinâmica dependerá exclusivamente da possibilidade financeira de cada
sociedade e da deliberação societária. Qualquer interpretação diferente dessa
fere o espírito do provimento 169/15 , que nos propusemos a estudar – ainda de
forma muito preliminar.
III - DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ASSOCIADOS E SÓCIOS (PATRIMONIAIS E DE
SERVIÇO)
Convém ainda observar que seja sócio ou associado, ambos responderão
pelos danos causados à sociedade e aos seus sócios, sem prejuízo da
responsabilidade civil, criminal e ética, decorrente de suas relações com os
clientes, prevista pelo Regulamento
Geral e Estatuto da Advocacia e da OAB.
Interessante registrar outrossim, que os contratos de associação ou os
contratos sociais poderão eleger mediação, conciliação ou arbitragem, para
dirimir eventuais conflitos de interesses entre os advogados ASSOCIADOS, seus SÓCIOS
e a SOCIEDADE DE ADVOGADOS, além da possibilidade de indicação do órgão
competente do Conselho Seccional da OAB. Entendemos – sem que pairem dúvidas
sobre isso - que esse órgão pode e deve ser o próprio TED (Tribunal de Ética)
que tem essa atribuição e competência – além da imensa vantagem dos seus
procedimentos serem gravados pelo sigilo que merece essa situação. A ninguém
(nem ao Associado, nem ao Sócio nem à Socciedade) interessa ampla publicidade
desses impasses contratuais. Como se não bastasse, os Tribunais de Arbitragem
ainda são excessivamente caros e podem não conhecer a matéria ao fundo.
O provimento também acabou por revogar o inciso XIV do art. 2° do
Provimento n. 112/ 2006-CFOAB, bem como as demais disposições em contrário.
Já chegando à uma conclusão desse brevíssimo estudo, no futuro bem
próximo – e quem viver verá se estamos corretos nessa linha de interpretação –
os advogados ASSOCIADOS serão apenas e tão somente aqueles que se “juntarem”
para dividir despesas de um escritório e ter sua própria clientela atendendo-a
individualmente ou em parcerias – sem uma Sociedade propriamente dita.
E nossa opinião, apesar da malfadada dor de cabeça inicial, é que o Provimento 169/15 do CFOAB, é
simplesmente excelente – pois diferencia de
uma vez por todas o que é a SOCIEDADE DE ADVOGADOS da antiga nomenclatura
ADVOGADOS ASSOCIADOS e essa diferenciação já não era sem tempo! Isso era
realmente necessário. O único “aparente” defeito do Provimento é a inexistência
de uma regra de transição – o que se resolve por boa técnica de hermenêutica
jurídica – tema que também analisaremos em tempo oportuno.
Dessa forma, em que pese
qualquer outra disposição, pelo critério da ESPECIALIDADE, é o provimento
169/15 o instrumento mais seguro para por fim a qualquer controvérsia sobre o
tema, desde que tal controvérsia seja analisada após a sua edição, obviamente.
Essa é nossa impressão
preliminar, salvo melhor juízo e com amplo respeito aos colegas que possam
discordar.
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